por Marcelo Pretto

O portfólio fotográfico pode ser exibido em site ou página virtual?

Essa questão me tem tomado algum tempo de reflexão e acabei chegando à conclusão abaixo fundamentada; que até o presente momento é minoritária, porém fulcrada no texto legal.

Considerando a letra fria da Lei dos Direitos Autorais (LDA) n. 9.610/98:

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, considera-se:

I – publicação – o oferecimento de obra literária, artística ou científica ao conhecimento do público, com o consentimento do autor, ou de qualquer outro titular de direito de autor, por qualquer forma ou processo;

[…]

V – comunicação ao público – ato mediante o qual a obra é colocada ao alcance do público, por qualquer meio ou procedimento e que não consista na distribuição de exemplares;

Considerando também que:

Art. 7º  São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

[…]

VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

A LDA também define o que seja Autor:

Art. 11. Autor é a pessoa física criadora de obra literária, artística ou científica.

E ainda garante:

Art. 27. Os direitos morais do autor são inalienáveis e irrenunciáveis.

E que é direito do autor: publicar sua obra, conforme CF:
Art. 5º.:
XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;

Desta sorte, considerando que o fotógrafo será sempre o autor de sua fotografia, pois não pode abrir mão deste fato, mesmo que os direitos patrimoniais tenham sido alienados a terceiro, pode o fotógrafo divulgar sua criação.

Tal divulgação não se restringe a qualquer meio (ex. somente papel) mas, pela inteligência da LDA, prevê qualquer meio, fixadas em qualquer suporte, já conhecido ou que se invente no futuro.

O legislador aqui previu inúmeras possibilidades, inclusive o meio virtual. A Rede Internacional de Computadores (Internet), neste caso, seria o suporte, e uma página virtual (site por exemplo), seria o meio de expressar a obra. A LDA também não limita esta divulgação nem de forma ativa (visitar um cliente e levar o portfólio) ou passiva (receber visitas no site).

E, para corroborar a tese supra, analogamente o termo “portar-folhas” (= portfólio) pode ser relativizado, já que os dicionários dão como sinônimo de “folha” a palavra “página”, que por sua vez, no mundo “”www” as páginas virtuais são os arquivos que ficam dentro de uma site. Fazendo assim a relação com a inteligência da lei quando permite: “fixadas em qualquer suporte, já conhecido ou que se invente no futuro”.

Fonte Dicionário Michaelis:
portefólio
(inglês portfolio)
s. m.
1. Conjunto de material gráfico utilizado em apresentações.
2. Conjunto de trabalhos ou de fotografias de trabalho de um profissional das artes.
3. Dossiê ou documento com o registro individual de habilitações ou de experiências.

Vejamos o que dizem os dicionários acerca da grafia e do significado da palavra:

Houaiss:
portfolio [ing.] s.m. (sxx)
3 PUB conjunto de trabalhos de um artista (designer, desenhista, cartunista, fotógrafo etc.) ou de fotos de ator ou modelo, us. para divulgação entre clientes prospectivos, editores etc.; buque

Aurélio:
portefólio
(inglês portfolio)
s. m.
1. Conjunto de material gráfico utilizado em apresentações.
2. Conjunto de trabalhos ou de fotografias de trabalho de um profissional das artes.
3. Dossiê ou documento com o registro individual de habilitações ou de experiências.

Michaelis Online:
portfólio
port.fó.lio
sm (ingl) 1 Pasta para documentos ministeriais. 2 Pasta para guardar amostras, álbuns e folhetos.

Priberam:
portfólio
(inglês portfolio)
s. m.
O mesmo que portefólio.
portefólio
(inglês portfolio)
s. m.
1. Conjunto de material gráfico utilizado em apresentações.
2. Conjunto de trabalhos ou de fotografias de trabalho de um profissional das artes.
3. Dossiê ou documento com o registo individual de habilitações ou de experiências.
4. Pasta ou cartão duplo para guardar papéis. = dossiê, porta-fólio

Nem o próprio dicionário (um dos mais respeitados de nossa língua) restringe o portfólio a algum meio (ex.: papel), mas o define como um conjunto ou documento, sem, contudo, definir se ele deve ser impresso ou não.

Isso posto, concluímos no sentido de que o fotógrafo sempre poderá divulgar, por qualquer meio seu portfólio, independente do suporte que o contém (físico ou virtual), desde que não atinja a honra ou a respeitabilidade do indivíduo fotografado ou se a foto se destinar a fim comercial.

Quanto ao conflito de princípios constitucionais: direito de propriedade (autor) X direito de imagem, entendemos que, desde que não atinjam a honra e/ou a respeitabilidade do sujeito fotografado e este tenha ciência que estava sendo fotografado, não há que se falar em prevalência do último direito.

A doutrina majoritária entende que quando há “bens jurídicos” no mesmo patamar de proteção (propriedade / imagem) cujos direitos conflitam, a solução dar-se-á com a análise do caso concreto, ou seja, não existe “direito absoluto”, não existe direito que se sobreponha a outro de forma automática, mas sim valoração casuística desse choque de normas/regras/princípios. Nesse caso os bens jurídicos protegidos estão sendo relativizados com intuito de solucionar o conflito.

Porém, alguns requisitos devem ser cumpridos para que o direito de divulgar o retrato (obra do fotografo) possa valer e ser defendida numa ação judicial (caso concreto), são eles:

A- Ciência do fotografado no momento do “clique”
B- Consentimento do fotografado, seja expresso ou tácito
C-  Que o conteúdo/contexto da fotografia não fira a honra, a boa fama ou a respeitabilidade do retratado ou se se destinar a fins comerciais

Na hipótese de o fotógrafo cumprir/obedecer os requisitos acima, concluímos que a tese de exibir o retrato que produziu em seu site é permitido, não violando qualquer preceito legal.